私募投资基金管理新政影响几何

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 征求意见稿仅将私募基金规定为证券类与股权类两种,债权类及商品类等其他基金将不再属于私募基金

 

文  律商联讯特约撰稿 李艳丽

 

2017年8月30日,国务院法制办公室发布了“国务院法制办关于《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知”,因征求意见稿对私募基金市场的影响重大,虽其还未生效,但已经引起了广泛讨论。


在征求意见稿颁布之前,2014年8月21日中国证券监督管理委员会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《管理办法》)。征求意见稿基本维持了《管理办法》的大致框架,仅在某些方面所涉及的具体条款内容有所调整,若征求意见稿以目前的内容正式颁布实施,将会对当前的私募基金市场产生重大影响。


总体看来,相比于现行有效的《管理办法》,征求意见稿主要有以下变化:对私募基金的种类进行了限定;进一步加强对于私募基金管理人的监管;进一步细化对于创业投资基金的规定;规定外商投资私募基金管理人的“特殊政策”;给予“基金业协会”行业监管的法律地位;确立违规行为行政处罚标准;进一步细化信息披露内容;进一步细化托管机构法定职责;延长私募基金相关资料保存期限至20年。


在上述变化中,最大的变化是征求意见稿第二条对私募基金的种类进行了限定,我们将详细谈谈该限定对私募基金市场的影响。

 

对私募基金分类的影响

 

在现行有效的法律环境下,根据《管理办法》第二条规定,私募基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。截至2017年7月底,中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人20110家,已备案私募基金58734只,管理基金规模9.95万亿元,私募基金管理人员工总人数22.53万人。


根据中国证券投资基金业协会提供的《私募基金登记备案系统——产品备案》及当前私募基金市场的实际情况,目前私募基金主要分为以下四种分类:


首先,证券投资基金,如股票类基金、债券类基金、货币类基金、混合类基金、期货期权等衍生品基金、资产证券化基金、上市公司定向增发基金、FOF等。


其次,股权投资基金,如成长基金、并购基金、房地产基金、基础设施基金、上市公司定向增发基金、FOF等。


再次,创业投资基金,如天使基金、早中期成长型基金、FOF等。


最后,其他投资基金,如红酒、艺术品等商品基金、债权基金(非标债权、委托贷款等)、FOF等。


根据征求意见稿第二条第一款的规定,私募基金是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。也就是说,在征求意见稿的体系下,私募基金仅能以两种类型存在,一种为证券投资基金,另一种为股权投资基金。


若征求意见稿第二条正式实施,作为上位法的征求意见稿的效力将高于《管理办法》,因此根据《管理办法》属于私募基金范畴的其他投资基金(如上文提到的红酒、艺术品等商品基金、债权基金等)将面临无法归于私募基金的尴尬境地,需要引起立法部门的足够重视。

 

对私募基金投资标的影响

 

根据《管理办法》第二条规定,私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。


征求意见稿亦对私募基金财产的投资做了相关规定,根据征求意见稿第二条第三款,私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。


从法律条文来看,征求意见稿的规定将私募基金的投资标的从“投资合同”约定变更为由“国务院证券监督管理机构”法定,进一步明确了国务院证券监督管理机构对私募基金标的的监管权,拓宽了投资标的的范围,但由于征求意见稿第二条第一款将私募基金限定在私募证券投资基金和私募股权投资基金,使得征求意见稿所拓宽的投资标的无法真正实施。


另外,私募股权投资基金需要特别注意的是,征求意见稿中将股权投资的标的限定在“有限责任公司股权”,限定了投资的企业类型,如果目标公司是拟上市公司且已改制为股份有限公司,不能作为被投资标的;如果目标公司是上市公司,则私募基金是否能将参与上市公司定增,解释为是投资证券及其衍生品种,尚待立法部门的进一步解释和确认。

 

对私募基金市场的影响

 

如前文所述,征求意见稿仅将私募基金规定为证券类与股权类两种,债权类及商品类等其他基金将不再属于私募基金。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》,私募基金或私募基金管理人需要向中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)备案或登记。


如征求意见稿正式实施,中基协或将不能受理其他类私募基金或私募基金管理人的备案或登记。对于已经在中基协备案或登记的其他类私募基金或其他类私募基金管理人,其合法性将不再明确,相应的监管规则、经营方式亦将面临无法可依的状态。


征求意见稿的发布,体现了监管部门对于私募基金市场有序发展的重视。在征求意见阶段,不仅要在监管理念和原则的指导下,确定条文的内涵和外延;也要考虑如何与现有的部门规章和规范性文件进行有序衔接,以达到对市场的平稳有序监管。


(本文作者李艳丽为LexisNexis律商网《丽言并购》专栏作者,中伦律师事务所合伙人。)



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